CONCURSO DE ACREEDORES CULPABLE CUANDO LOS HECHOS DOLOSOS O NEGLIGENTES SE COMETIERON CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY CONCURSAL.

Este proceso trae causa de la demanda de calificación de concurso presentada por la Administración local, el Ministerio Fiscal y los trabajadores de la entidad deudora contra dicha entidad, su administradora única y otras tres sociedades mercantiles. La sentencia de instancia califica el concurso de la entidad deudora como culpable y declara afectada por el concurso a la administradora única y como cómplice a una de tres las entidades codemandadas absolviendo a las otras dos. Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la administradora y la entidad declarada cómplice del concurso instando su revocación. Aun así, estando claros los hechos, la retroactividad de la norma, en este caso, La Ley Concursal, deviene elemento clave para la resolución del recurso.
Debe prestarse especial atención al razonamiento sobre la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y a la previsión en la normativa anterior a la Ley Concursal de supuestos idénticos a los que ésta recoge, previsión que permitiría la aplicación del nuevo régimen a aquellos hechos anteriores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

CUARTO.- Se articula como segundo motivo de apelación por la procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar en nombre y representación de Dña. Sonia y otros, que por el juzgador a quo se ha aplicado indebidamente el contenido del artículo 9.3 , en relación con el artículo 2.3 y disposición transitoria 3ª todos del Código Civil , en lo que a la empresa Hoteles Europeos S.A. se refiere, por lo cual pide la revocación de la Sentencia en cuanto a la absolución de dicha mercantil se refiere y en su lugar pide la condena de la citada mercantil, Hoteles Europeos SA, a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedora del concurso o de la masa, previa declaración de complicidad de la misma en la culpabilidad del concurso, sin que en dicho motivo se alegue o se pida nada en relación a la Sociedad Atalaya Golf. El artículo 9.3 de la Constitución Española dispone que «la CE garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales …» y el artículo 2.3 del CC que «las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusiesen lo contrario» y, por su parte la disposición transitoria tercera del mismo código dice que «las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando estas se hallaban vigentes, hubiere incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el código. Cuando la falta está también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna». Partiendo de ello y por tanto de la imposibilidad de aplicar la LC en cuanto a la declaración de complicidad y efectos de ello derivados, por actos realizados antes de su entrada en vigor, es claro que el principal acto que se imputa a Hoteles Europeos SA para pretender su declaración de complicidad, cual es la concesión de un préstamo participativo a Rowasblu S.A., lo que tuvo lugar en 29 de Mayo de 2003, no puede ser tenido en cuenta a los efectos pretendidos de calificar a la citada Entidad como cómplice en el concurso culpable. Es absolutamente indudable, que, conforme a la vigente Ley Concursal, la declaración de complicidad en el concurso culpable, entraña una auténtica sanción, en cuanto que conlleva la pérdida de los derechos de crédito frente al concurso o la masa e incluso puede conducir a una condena a abonar daños y perjuicios, efectos éstos que no contemplaba expresamente la legislación anterior en la materia, por lo que la aplicación de la ley vigente, a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor resulta absolutamente imposible, por venir así a prohibirlo el artículo 9.3 de la CE , en relación con el artículo 2.3 del CC , y, en consecuencia resulta inviable declarar a Hoteles Europeos SA como cómplice en el concurso por la concesión a la concursada del citado préstamo participativo en 19 de Mayo de 2003. Lo expuesto, por sí solo, bastaría para desestimar el motivo de apelación, pero para que no se pueda tildar a la sala de poco exhaustiva, se han de hacer algún que otro tipo de consideraciones en relación a esta cuestión.

(…)

SEXTO.- Analizado en su integridad el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Dña. Sonia y otros, se ha de adentrar esta Sala en el examen y resolución de los motivos de apelación planteados por la administradora única de Rowasblu SA, Dña. Angelina en su respectivo recurso. Denuncia en primer lugar esta parte apelante que la Sentencia recurrida ha hecho una indebida aplicación retroactiva de la Ley Concursal, siendo así que es en este escrito de interposición del recurso cuando por primera vez alega dicha parte la irretroactividad de la citada ley, ya que, en su escrito de oposición se limita a justificar su actuación y a solicitar que se declare la no complicidad de la misma, pero sin que, en momento alguno cuestionase la calificación del concurso como culpable con arreglo a los preceptos de la vigente Ley Concursal, lo que tampoco cuestiona en la apelación, lo cual, per se, bastaría para desestimar el recurso. No obstante ello, se ha de exponer a la citada apelante que la Ley Concursal entró en vigor en 1 de Septiembre de 2004 , y por tanto estaba vigente cuando se inició el procedimiento concursal, de lo que resulta que sus disposiciones le son de aplicación, salvo en lo que se refiere a preceptos sancionadores o restrictivos de derechos individuales, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la CE , en relación con el artículo 2.3 del Código Civil y disposición transitoria tercera del citado código . Pues bien, partiendo de dicha consideración, se ha declarado la culpabilidad del concurso, en primer lugar por incumplimiento del deber de solicitar el concurso voluntario que impone al deudor y, por ende, a su administrador único, el artículo 5 de la LC ; este precepto impone tal obligación dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y, en el caso de autos, aunque la situación de insolvencia de Rowasblu SA, como se acredita con los informes de auditoria que acompañan las cuentas anuales del año 2003 y el realizado por Moon Stephens & Santacana, respecto del año 2001, viene de antaño, es obvio que por ese principio de irretroactividad, el plazo de dos meses ha de computarse desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, 1 de Septiembre de 2004 , pues es indudable que a tal fecha, la situación de insolvencia de la sociedad era patente y por tanto conocida por la sociedad y, lógicamente, por los órganos de administración de la misma, de lo que cabe colegir que la solicitante, incumplió el referido plazo, aún cuando tan solo fuera por unos días, y, así lo concluyó el juzgador a quo con acierto, sin que, por tanto, ello haya implicado una indebida aplicación irretroactiva de la norma. Por otro lado, no puede considerarse que la L. C , en todo lo que puede perjudicar a la administradora de la concursada , deba considerarse de carácter sancionador y, en consecuencia deba dejar de aplicarse la misma por mor del principio de irretroactividad. En consecuencia la aplicación de la presunción de culpa o dolo grave, en la conducta de la administradora (art. 165.1º de la LC ) por no haber solicitado la declaración de concurso en plazo legal (art. 5 LC ), que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, no va en contra de ese principio de irretroactividad. La declaración de culpabilidad, además, en la Sentencia recurrida, se basa fundamentalmente en el artículo 164 .1 LC, en relación con el nº 2 de dicho precepto, y son en concreto el mantenimiento de una situación de desequilibrio económico alarmante, no solo antes del concurso, sino también después; el agravamiento de la situación financiera de la empresa como consecuencia de su actitud pasiva y, por último en la existencia de graves irregularidades en los documentos de solicitud del concurso, conductas estas que se han producido y mantenido al tiempo del concurso. En definitiva la Sentencia recurrida ha analizado la concurrencia de las conductas y supuestos definidos en el artículo 164 de la LC , a lo que ha añadido la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 165.1 de la citada Ley , aunque solo lo haya sido por unos pocos días, los cuales no se justifican pues la concursada y su administradora eran plenamente conscientes de la situación de insolvencia de la sociedad, y por ello, debió la administradora extremar su diligencia y cumplir con sus obligaciones legales de conformidad a lo previsto en el art. 262.5 LSA , solicitando el concurso en plazo legal, obligación que incumplió, aún computando como inicio del plazo para ello, el de entrada en vigor de la Ley Concursal, siendo de destacar que dado el periodo de vacatio legis de la citada norma, bien pudo la apelante, porque tiempo tuvo para ello, adaptar su conducta a las exigencias de la nueva ley, por lo que no pueden considerase infringidas las normas que se citan por la recurrente. Amén de todo lo expuesto ninguna oposición se ha formulado a la declaración del concurso como culpable por parte de la concursada, ni por parte de la hoy recurrente, por lo que no puede ahora ex novo, al hilo de la apelación, introducir dicha cuestión.

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NOVENO.- Parece desprenderse, igualmente, del recurso de apelación de Dña. Angelina que esta parte recurrente impugna la condena que se impone a Dña. Angelina, administradora única de la concursada, y al amparo del artículo 172.2.2º de la LC , a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona por período de dos años, por entender, respecto de ello, que ha sido infringido el principio de irretroactividad legalmente consagrado. El citado precepto impone en la Sentencia de calificación la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. El problema es si a dicho precepto se le puede atribuir un carácter sancionador, en cuyo caso no sería aplicable retroactivamente por ser una interdicción civil nueva , o si, por el contrario, se trata de una nueva regulación de las consecuencias de la declaración del concurso, en cuyo caso su aplicación no ofrecería obstáculo alguno. Ya se ha razonado con anterioridad que algunas de las conductas imputables a la administradora, y que ha determinado su culpabilidad en el concurso, se cometieron por acción u omisión, antes y después de la declaración del concurso, por lo que, solicitado el concurso vigente la Ley Concursal, no ofrece duda la aplicación del precepto en cuestión, pero aun cuando pudiera dudarse de su aplicación por las conductas anteriores a la vigencia, es lo cierto que la cuestión no está resuelta por la jurisprudencia, pues hay Sentencias que han resuelto su aplicación y otras en las que ni tan siquiera se cuestionan tal aplicación, como es la recurrida, postura que comparte esta Sala por cuanto que la legislación anterior ya preveía y establecía consecuencias ante los supuestos de declaración de quiebra, y, así, el artículo 13 del Código de Comercio apartaba del ejercicio del comercio o la detentación de cargos de administración e intervención económica en empresas a los declarados en quiebra, en tanto no obtuvieren la rehabilitación, y el artículo 244.5 del Código Civil inhabilitaba para el ejercicio del cargo de tutor al quebrado y al concursado no rehabilitados, y el artículo 391 para el cargo de curador, y el 301 para el cargo del defensor judicial, lo que da a entender que las previsiones del artículo 172.2 de la LC no contemplan una sanción ex novo, sino que se trata de la nueva regulación de las consecuencias personales derivadas del concurso que ya estaban previstas en diversos preceptos de la legislación anterior para los declarados en quiebra y concursados, por lo que el motivo debe perecer.

Audiencia Provincial de Málaga
Sección: Sexta
Sentencia 19/12/2007
Número Sentencia: 679/2007
Número Recurso: 454/2007
Ponente: María Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio