RELACIONES CON EMPRESAS EXTRANJERAS. CLÁUSULAS PERJUDICIALES.

En els països del centre i nord d’Europa hi ha un cert costum més o menys arrelat de recórrer a arbitratge quan sorgeixen controvèrsies entre empreses. En aquest sentit, a països com Alemanya, Anglaterra o Suïssa, les empreses acostumen a dirimir els seus litigis sotmetent-los a la decisió d’un àrbitre.

En canvi, a Catalunya i Espanya no és corrent que les empreses busquin el criteri de l’àrbitre, optant gairebé sempre per la via jurisdiccional.

Avui dia, és freqüent que les empreses petites i mitjanes del nostre entorn tinguin tractes directament amb companyies estrangeres. I sorgeixen problemes derivats tant de la fase de fabricació com de la fase de transport. 

La conclusió és que qüestions sovint desconegudes per molts professionals i empresaris han esdevingut normals i corrents. Cal tenir en compte, doncs, que en el món hi regeixen diferents maneres de fer. Així, l’exportació o importació de Sud Amèrica té les seves pròpies regles, els seus propis organismes i, fins i tot, diríem que els seus propis temps. I si estem parlant de tractes amb l’Orient Pròxim o l’Orient Mitjà, hem de saber que degut a la influència i al prestigi de la cultura anglosaxona en aquelles terres, gairebé sempre ens trobarem amb funcionaments propis de la cultura arbitral del nord d’Europa. En canvi, en determinades zones de Xina sí que valdrà la pena adoptar “un mal acord” davant la opacitat i la dificultat de perseguir els béns del empresaris poc complidors o morosos.

En el nostre despatx, hem observat que desgraciadament és massa habitual que en problemes sorgits de relacions comercials internacionals, un assessorament deficient aconselli “pagar i deixar-ho estar” o “assumir els defectes com a pèrdua, procurar que en el futur no es repeteixin i oblidar-los”.

I això no sempre és una bona alternativa, sobretot quan l’assessorament parteix del fet que el dret internacional és molt complicat i l’assessor decideix no enfrontar-se a un problema que li exigirà temps i esforç: és a dir, l’actitud de recomanar al client assumir la derrota o la pèrdua es produeix, segons hem pogut comprovar moltes vegades, per desconeixement del dret internacional i de l’àmbit on aquestes partides d’escacs es juguen.

Un primer esglaó és el de la negociació dels contractes.

Sovint, les companyies estrangeres inclouen als seus plecs de condicions clàusules que obliguen a seguir un procediment arbitral quan es necessiti resoldre qualsevol qüestió relativa al contracte. El motiu no sempre és clar; de vegades, aprofiten per introduir-hi el privilegi de nomenar a àrbitres pertanyents a la seva nacionalitat. D’altres vegades, creuen que podran influir en la resolució del plet movent-se en els passadissos.

Primer de tot, cal saber si aquestes clàusules resulten aplicables amb caràcter imperatiu o si l’empresa catalana o espanyola pot refusar la submissió a arbitratge. Generalment, l’obligació existeix quan els països dels quals són nacionals les empreses són membres de les Nacions Unides i els hi resulta aplicable el cos legislatiu d’aquesta organització.

Cal tenir molt present que, tractant-se de relacions entre empreses, no hi ha una norma internacional que empari a l’empresari petit enfront el gran. Utilitzant la terminologia tradicional, els comerciants són iguals entre sí, no hi ha en principi un comerciant feble i un comerciant fort. Per tant, no pot al·legar cap de les dues parts que l’altra va obligar-la a acceptar unes condicions abusives o que no li resulten aplicables perquè el contracte era d’adhesió: signatura del plec contractual sencer com a conditio sine qua non, requisit indispensable per a celebració del contracte.

I si la clàusula que estableix la submissió a l’arbitratge és vàlida, una segona pregunta que ens pot venir al cap és la de si el laude arbitral -la decisió arbitral- serà executable a Espanya. I resumint molt, cal dir que si el tractat ha estat ratificat per l’estat espanyol, la resolució serà efectivament executable a Espanya. Compte, en aquest punt, perquè la submissió i acceptació dels temes de l’arbitratge poden comportar conseqüències nefastes: “Entiende la sentencia recurrida en su fundamento jurídico 3.º que sin duda el aplicable es el Convenio CNUDMI/UNCITUD de Naciones Unidas de 15 Dic. 1976, pero dicho texto intitulado «Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y Resolución 31/98 de la Asamblea General de 15 Dic. 1976» exige para su aplicación que las partes hayan acordado por escrito y conforme a un modelo de cláusula compromisoria en que ha de consignarse una conformidad con dicho Reglamento y aquí ello no ha acontecido y, por el contrario, se han sometido las partes expresamente a las Reglas de Arbitraje Comercial de la Asociación Americana de Arbitraje vigentes”. Una submissió certament estrambòtica si tenim en compte que les empreses implicades eren una de l’Hospitalet de Llobregat i l’altra coreana, sense tenir cap punt de la cadena comercial en cap país que no fos Espanya o Corea.

No obstant, el Tribunal Suprem diu: “La cláusula expresa de sumisión, tanto a la jurisdicción de otro Estado, como a la decisión arbitral internacional, no resulta contraria ni al interés o al orden público, ni puede decirse que perjudique a tercero (art. 6.2 del Código Civil). Existe, pues, una clara sumisión a la Ley sustantiva de la concreta normativa de la American Arbitration Association y a las leyes del Estado de Nueva York y ello sin olvidar tampoco que la falta de conexión con el lugar de residencia de una de las partes y del cumplimiento de las obligaciones medias de un contrato no puede impedir el arbitraje comercial internacional, que se pretende celebrar, porque así se ha pactado, ante un organismo que nada tiene que ver con el contrato, ni con las partes celebrantes y del que se pretende tan sólo la decisión de una discordia para evitar en la rápida actividad del comercio internacional la lentitud y el ritmo demasiado calmoso de la jurisdicción estatal de cualquiera de las partes” (Sentència del Tribunal Suprem de 23 de juliol del 2001).

Per tant, compte amb l’acceptació de l’arbitratge, encara que sembli poc creïble la possibilitat que s’arribi a produir.

Però oi un cop signat el contracte, amb la clàusula de submissió a l’arbitratge, apareix la controvèrsia, hi ha un segon esglaó de defensa.

Entre els països pertanyents a la Organització de les Nacions Unides, serà normal que l’arbitratge es regeixi pels Reglaments d’Arbitratge de la Comissió de les Nacions Unides per al Dret Mercantil Internacional de 1976 i revisat l’any 2010 (CNUDMI)… i això encara que en el contracte no s’hi especifiqui res en particular.

L’aplicació d’aquests Reglaments exigeix que hi hagi una autoritat imparcial que designi l’àrbitre o els àrbitres que han de governar el procediment decisori i adoptar la resolució final. I aquesta autoritat està dipositada en la Cort Permanent d’Arbitratge, amb seu a L’Haia (http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1303).

Vet aquí una primera despesa important, doncs la Cort Permanent contempla uns honoraris que no tenen res a veure amb una taxa, sinó més aviat amb un preu públic de lliure fixació. És a dir, que estarem pagant uns honoraris considerables.

La part demandada es pot negar a abonar-los, i aleshores haurà de ser aquella part interessada en l’arbitratge qui faci la despesa, sens perjudici del seu dret a rescabalar-se al final del procés si aconsegueix un laude favorable.

I un cop l’autoritat de la Cort hagi nomenat els àrbitres, aquests demanaran una provisió de fons en els mateixos termes. Una segona despesa… tan considerable o més que l’anterior. Possiblement en aquesta fita, ja portem transferits més de cinc mil euros.

Però la clau es troba en el fet que l’arbitratge, amb clàusula inclosa al contracte o no, continua sent un procediment voluntari. La part que hi estava interessada es pot veure, doncs, apressada en una teranyina de pagaments i gestions administratives no sempre senzilles, a Suïssa o a Holanda, que acabi topant amb la paret representada per la negativa de la part contrària a sotmetre’s a arbitratge: si vol demandar-me, faci-ho al meu país, que generalment serà el fur aplicable… i aleshores, demani’m danys i perjudicis per no haver-me sotmès a l’arbitratge, si és que pot. Ara bé, com articular els mecanismes per a escapar de l’arbitratge i fer que l’adversari caigui en la seva pròpia trampa i, sovint més important, quan articular-los, és un assumpte que requereix un coneixement profund del tema.

En resum: l’assessorament adequat quan hom vol signar un contracte internacional pot evitar problemes greus a l’empresa; de la mateixa manera que, almenys quan el contracte ja ha estat signat i sorgeix la controvèrsia, és necessari deixar-se assessorar per un advocat entès en el tema… Perquè en aquest article hem explicat que el laberint de les relacions internacionals comença a l’entrada i acaba a la sortida, però també podria donar-se que comencés a la sortida i acabés a l’entrada… tot just al revés.