RIESGOS EN LA REALIZACIÓN DE PAGOS Y CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS EN EMPRESAS EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA ACTUAL O INMINENTE.

En las empresas que se enfrentan a situaciones de insolvencia inminente, si la planificación de la suspensión de pagos es deficiente, suele pensarse que deben anticiparse todo tipo de pagos que deban asegurar la inmediata viabilidad de la empresa (proveedores pendientes de servir material…) para no perder esta fuente de producción o de financiación una vez se esté en concurso de acreedores.

Sin embargo, esto no es así y no es extraño toparse con desagradables sorpresas fruto de dicha mala planificación o, directamente, de la ignorancia.

Así, por ejemplo, todos los actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, son rescindibles (lo que implica volver las cosas al estado en estaban antes de acometer la operación) cuando resulten perjudiciales para la masa activa del concurso (el conjunto de bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor).

Esta consecuencia, prevista en el artículo 71.1 de la Ley Concursal, se da sin necesidad de que existe una intencionalidad fraudulenta o de ocultación de bienes.

Ello equivale a decir que, objetivamente, si a) hay perjuicio para el patrimonio del deudor y, como es lógico, para los acreedores, y b) la operación se ha llevado a cabo en aquel linde de dos años, las cosas han de volver al estado preexistente, devolviendo el dinero y los bienes a quienes los tenían con anterioridad a acometer el negocio.

Dicho esto, la dificultad reside en determinar qué debe entenderse por “perjuicio para la masa activa”.

Tal como dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada en fecha 26 de octubre de 2012, recurso número 672/2010, “el art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles”.

Del contenido de la sentencia, quizá un tanto equívoco, sí que podemos extraer algunas conclusiones. La primera es que la alteración de la par conditio creditorum no ocasiona por sí misma el perjuicio para la masa activa. Y la segunda, que no toda devaluación del patrimonio del deudor concursado provoca un perjuicio.

La propia sentencia se torna más clarificadora unas líneas después: “El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa”.

Pero en definitiva, la conclusión es que no se puede generalizar, que el perjuicio no es algo que podamos definir sin descender al caso concreto. Y dicho esto, vamos que el concepto no ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, por lo que será necesario estructurar correctamente una estrategia para cada empresa y cada situación concreta en orden a cubrir las posibles responsabilidades del deudor concursado.