Quince preguntas sobre los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) establecidos a raíz de la crisis del coronavirus (Real Decreto-ley 8/2020)

1. ¿Qué situaciones justifican un ERTE según el Real Decreto-ley 8/2020?

El Real Decreto-ley 8/2020 distingue dos causas de suspensión de trabajo o reducción de jornada: una «directamente derivada» del COVID-19 y el estado de alarma, y otra «relacionada con» el COVID-19 y el estado de alarma.

2. ¿Cuál es la causa que el Real Decreto-ley 8/2020 dice que «deriva directamente» del COVID-19 y del estado de alarma?

Son dos.
En primer lugar, las pérdidas de actividad que impliquen suspensión o cancelación de actividades; cierre temporal de locales de afluencia pública; restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías; o que impliquen falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.
En segundo lugar, situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

3. ¿Cuál es la causa que el Real Decreto-ley 8/2020 dice que está «relacionada con» el COVID-19 y el estado de alarma?

Todas las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que, teniendo alguna relación con el COVID-19, no estén incluidas en las del punto anterior.

4. Entre las causas que el Real Decreto-ley 8/2020 dice que «derivan directamente» del COVID-19 y del estado de alarma, ¿debemos entender que son suficientes para justificar la suspensión contractual o la reducción de jornada… la suspensión o cancelación de actividades; el cierre temporal de locales de afluencia pública; las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías; o la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad?

No. Es necesario que se dé una pérdida de actividad. Por tanto, podría darse el caso de un restaurante o una sala de cine que estuvieran cerrados de cara al público, pero continuaran abiertos haciendo labores de inventario o de reparación, por ejemplo. Esto no justificaría la medida de suspensión contractual o de reducción de jornada.

5. ¿Y cómo es esto posible, si tienen la actividad suspendida?

No tienen la actividad suspendida. El Real decreto 463/2020 que establece el estado de alarma dice que «suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas», no que se suspenda la actividad. Realmente, solo habla de suspensión de la actividad en un caso, que es cuando dice que «se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio», pero esto comporta el Servicio de comidas y alojamiento, no tareas de reparación o mantenimiento, por ejemplo.

6. Entre las causas que el Real Decreto-ley 8/2020 dice que «derivan directamente» del COVID-19 y del estado de alarma, ¿debemos entender que sólo las actividades de comercio minorista que han sido suspendidas a raíz de la declaración del estado de alarma pueden encajar en él?

No. Si existe una situación urgente y extraordinaria debida al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretado por la autoridad sanitaria (ver preguntas 11 y 12), el Real Decreto-ley 8/2020 es aplicable.

7. Y, por otra parte, surge un primer problema interpretativo. En el caso de una empresa que no tenga la actividad suspendida por el Real Decreto 463/2020 que establece el estado de alarma, el cierre de locales, la restricción en el transporte y la movilidad, o la pérdida de actividad por falta de suministro grave… ¿justifica la medida de suspensión o reducción por fuerza mayor prevista en el Real Decreto-ley 8/2020?

Parece que no, porque las pérdidas de actividad deben ser consecuencia del COVID-19 y el estado de alarma. La norma no es muy clara, pero si no fuera como decimos, no tendría sentido que incluyera, aparte, la suspensión o reducción por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas «que tengan alguna relación con» el COVID-19.
En refuerzo de esta opinión, tenemos también el caso de la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad. La fuerza mayor se diferencia de las otras causas en ser superior a todo control y previsión, y, por tanto, parece que la actividad del suministrador sí que tendría que formar parte de las actividades insospechadamente suspendidas por el Real Decreto 463/2020 que establece el estado de alarma. Por el tipo de actividades de que se trata, parece un supuesto de laboratorio inaplicable (una discoteca o un salón recreativo o un museo no suministran nada…), y que responde a una deficiencia en la redacción.

8. Las empresas cuya actividad el Real Decreto 463/2020, que establece el estado de alarma, considera como de primera necesidad o básicas, ¿podrían hacer uso de la causa de fuerza mayor prevista en el Real Decreto-ley 8/2020?

Teóricamente sí, pero será necesario ver si, en la práctica, encajan en la norma.

9. Pero parece que les estarán funcionando bien las cosas, o, al menos, que están produciendo…

Por eso será necesario valorar si, en la práctica, encajan en la norma: el Real Decreto-ley 8/2020 no sólo exige suspensión o cancelación de actividades, o cierre de locales, o restricción en el transporte y la movilidad, sino que exige, antes de nada, pérdidas de actividad. Si no hay una reducción de la actividad, no se podrán acoger a la norma.
Por otro lado, sería posible que encajaran en el segundo supuesto: situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

10. ¿Qué es una situación urgente y extraordinaria debida al contagio de la plantilla?

Los adjetivos urgente y extraordinario no parece que puedan hacer referencia a ninguna situación preventiva, sino a una pérdida de recursos humanos efectiva y real, por haber enfermado.

11. ¿Y qué son las medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria?

Pues medidas no decididas y ejecutadas unilateralmente por la empresa, sino que cuenten con el respaldo de la autoridad sanitaria.

12. Y, con el Real Decreto 463/2020, que establece el estado de alarma, que centraliza las competencias en el Ministro de Sanidad, ¿debemos entender que autoridad sanitaria es sólo el Ministerio?

No se puede sostener que esto sea así, porque la autoridad del Ministerio se proyecta sólo sobre las funciones que prevé el propio Real Decreto 463/2020, entre las cuales no está la de decretar el aislamiento preventivo de ninguna empresa. Autoridad sanitaria podría ser, por tanto, cualquier administración con competencias para decretar el aislamiento (piénsese en el caso de Igualada); no, por tanto, un médico del Servicio Público de Salud.

13. ¿Qué consecuencias tendrá que la autoridad laboral no reconozca la existencia de fuerza mayor?

El pago de los salarios a cargo de la empresa en las condiciones anteriores a la aplicación de la suspensión o la reducción, y, en su caso, la devolución al Servio Público de Empleo de las cantidades abonadas en concepto de prestación al trabajadora, que se descontarían de los salarios a abonar.

14. Las medidas de suspensión o reducción, ¿se pueden aplicar simultáneamente a la presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de fuerza mayor?

Sí.

15. ¿Qué es lo que el Real Decreto-ley 8/2020 ha cambiado con respecto a las medidas previstas en la legislación que había hasta ahora?

Casi nada: el Real Decreto-ley 8/2020 concreta en la situación de crisis actual (concreta, que no necesariamente aclara) el concepto de fuerza mayor, pero las especialidades del procedimiento no tendrán ningún tipo de incidencia ni en los empresarios ni en los trabajadores.