COVID-19: Penalización por no mantener los puestos de trabajo durante 6 meses en el ERTE de fuerza mayor. Preguntas de empresarios

Las medidas de suspensión de la relación laboral o de reducción de jornada reguladas por el Real decreto ley 8/2020 bajo el paraguas del Expediente de Regulación Temporal de Ocupación, permiten al empresario exonerarse del pago de cotizaciones.

Ahora bien: este privilegio tiene otra cara: la disposición adicional sexta del Real decreto ley supedita la exoneración de las cotizaciones al mantenimiento de la ocupación durante un plazo de seis meses. Esta norma, que en principio explicaba muy poca cosa, ha sido matizada por el Real decreto ley 11/2020, de 31 de marzo.

A raíz de esta obligación de mantenimiento de los puestos de trabajo, algunos clientes nos han hecho llegar sus dudas.

1. El primero de todos es: ¿si echo un solo trabajador, tengo que pagar las cotizaciones de los diez trabajadores que están incluidos al ERTE?

A pesar de que la norma no nos dice nada al respeto, una razón de proporcionalidad indicaría que no: si se echa un trabajador, se abonan las cotizaciones de un trabajador, si se echan tres, las de tres, independientemente de que en el ERTE hayan sido incluidos más trabajadores. Ahora bien: no deja de ser discutible, porque también hay quien apuesta para considerar que la norma establece una condición de mantenimiento del «empleo», no de los «puestos de trabajo», y con solo que se eche a un trabajador, «el empleo» de la empresa ya no se mantiene. Por otro lado, la Dirección General de Trabajo sostiene que el despido de un solo trabajador obliga a devolver las cotizaciones de todos los trabajadores afectados por el ERTE. Este criterio no es vinculante por los Juzgados Sociales, pero conviene tenerlo presente.

2. ¿En qué supuestos se entiende que una extinción de la relación laboral no infringe el compromiso de mantenimiento del empleo?

Ha quedado claro que en los casos de despido disciplinario declarado procedente, de dimisión, de jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, no se considera infringido el compromiso de mantenimiento del empleo. La duda que hay sobre los contratos de trabajo temporales, lo desvanece parcialmente el Real decreto ley 11/2020:

a) La finalización del plazo, en el caso de los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, no supone la infracción del compromiso de mantenimiento del empleo. Otra cosa será que el contrato sea contrario a ley o fraudulento.

b) Tampoco la finalización de la obra o servicio determinado. Nuevamente, otra cosa será que el contrato sea contrario a ley o fraudulento.

c) Y tampoco cuando la actividad que haya estado objeto de la contratación, no se pueda llevar a cabo de manera inmediata. Es bastante dudoso qué quiere decir esto, y asombra que la norma no hable del despido objetivo, pero sí de un supuesto aplicable en los contratos temporales que podría ser causa del despido objetivo. Creo que este inciso es erróneo y solo generará confusión, además que servirá de muy poco.

3. ¿En caso de incumplimiento del compromiso de ocupación, ¿qué cantidades tiene que volver o abonar el empresario?

Se tiene que tener en cuenta que el incumplimiento de la obligación de mantenimiento no obliga solo al empresario a hacerse cargo de las cotizaciones, sino también de las prestaciones de paro que han cobrado los trabajadores. Se tendrían que volver con intereses a partir del vencimiento de las cotizaciones o de la fecha de pago de la prestación de paro por parte del SEPE, eso sí.

4. ¿Por otro lado, en caso de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo, puede haber una sanción propiamente dicha, ¿un cargo económico adicional?

La norma tampoco nos lo aclara, pero parece que no. Entendemos que habría una excepción, que sería el caso en el cual la tramitación del ERTE hubiera obedecido a razones fraudulentas, puramente para provocar un ahorro de los costes empresariales a las expensas de los trabajadores.

5. Otra cuestión que parece preocupar de lo lindo a los empresarios es esta: ¿si la situación económica no remonta, y de aquí a un tiempo me veo obligado a echar algún trabajador por causas económicas, ¿se me aplicaría esta penalización?

La respuesta tendría que ser que no, siempre que la circunstancia económica (o circunstancias otros tipos) en la cual se ampare el despido fuera sobrevenida. Y sí, si revela una actuación fraudulenta en la tramitación del ERTE. Ahora bien: como que este supuesto no está incluido en el Real decreto ley 11/2020, cuando explica a qué refería su antecesor Real decreto ley 8/2020, hay que pensar que, en principio, el despido objetivo supone un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo.

6. ¿Esto quiere decir que no puedo hacer absolutamente ningún despido, aunque sea de un trabajador no afectado por el ERTE?

Prescindir de trabajadores no afectados por el ERTE no supone incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.

7. ¿El periodo de seis meses, cuando empieza a contar?

Hasta ahora, se decía que a partir de la fecha en la cual se retoma la actividad, que, según el criterio de la Dirección General de Trabajo, coincide con la del levantamiento del estado de alarma, es decir, entre el 25 de marzo de 2020 y el 25 de septiembre de 2020. Hay que pensar en esta respuesta porque coincide con el ámbito de aplicación temporal de la limitación de extinciones y despidos establecida por el Real decreto ley 9/2020. No obstante, el acuerdo social en defensa de la ocupación firmado por el Gobierno español, los sindicatos y la patronal, ha modificado esta interpretación, y matiza que la fecha en la cual se re emprenda la actividad será la de reincorporación a su puesto de trabajo de trabajadores afectados por el ERTE, aunque esta reincorporación sea parcial, es decir, no afecte al total de la plantilla. Por lo tanto, se produzca antes o después del levantamiento del estado de alarma. A día de hoy, no parece que el inicio del cómputo pueda ir más allá del 1 de julio, tal como explica el acuerdo social en defensa de la ocupación.

8. Un hotel que normalmente inicia la actividad en el mes de marzo y acaba en el mes de septiembre, ¿se puede considerar que incumple los seis meses de mantenimiento del empleo si cierra antes del 25? ¿Se abriría un paréntesis hasta la próxima temporada?

Nada indica que los periodos de inactividad en el caso de prestaciones estacionales afecten al mantenimiento del compromiso. No se incumpliría ni se abriría ningún paréntesis. El final de temporada no es, sea como fuere, una extinción de la relación laboral, sino una suspensión. Otra cosa seria que fuera fraudulenta, caso en el cual, evidentemente, constituiría un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo.

Actualmente, ni la norma ni su ensambladura en el ordenamiento jurídico resuelven concluyentemente todas estas dudas. Por lo tanto, es necesario adoptar una postura prudente y estudiar mínimamente las circunstancias concretas del caso. No obstante, las respuestas que hemos dado suponen una buena guía de actuación.