MODIFICACIÓN DE MEDIDAS AÑO 2014 DE GUARDIA Y CUSTODIA A FAVOR DEL PADRE

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La apelación se alza contra la atribución de la guarda de la hija, de 9 años en la actualidad, al padre que mantiene su residencia en Tarragona, mientras que madre apelante la trasladó a finales de 2012 a Burgos, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

 

SEGUNDO.- De forma reiterada y en sucesivas sentencias, toda ellas posteriores a septiembre de 2013, hemos señalado que en casos como los de autos el elemento decisor fundamental, en el caso de autos incluso por encima del respeto a meras formalidades, es el interés superior del menor afectado por el cambio, y así lo argumentamos:

Respecto del desplazamiento de la residencia del menor por uno de los padres sin el consentimiento del otro hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 8 de noviembre de 2013 que “debemos partir de que el arto 236-11.6 del CCC, al igual que el 139.4 del derogado C d F, dispone que el cónyuge que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para cambiar el domicilio del hijo o hija menor si eso los aparta de su entorno habitual, y de señalar lo que reiteradamente establecido por este Tribunal respecto del cambio de residencia, de lo que es ejemplo la sentencia de 5/112010 y la de 2417/2012 en las que dijimos:

Tal y como ya expusimos en sentencia dictada por esta Sala en fecha 18 de octubre de 2008, el traslado de residencia, por sí sólo, no es causa de modificación de la guarda y custodia; en tal caso deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, pues la necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia, pero tal estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir. Así pues, el traslado de residencia incidirá en el cambio de custodia y será determinante cuando sea conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

A lo anterior añadimos que lo trascendente en supuestos a los que nos venimos refiriendo será determinar en qué medida el cambio de residencia ya realizado es o no perjudicial para el menor y fijar las consecuencias que, en orden al régimen de visitas establecido, pueda tener el cambio.

Por su palie la sentencia del TS 642/2012, de 24 de octubre, estableció al resolver sobre un cambio de residencia del menor:

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionada al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española (RCL 1978, 2836), en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

La sentencia, más adelante y respecto del caso concreto, añade:

Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente (“en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York) .

Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño (artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (RCL 1990, 2712), adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte.

Por otra parte en la sentencia del TS de 31/1/2013, en relación con la aplicación del art. 776.3 de la LEC y en un caso en que la madre había trasladado al hijo común a los Estados Unidos, se establece:

que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este”.”( … ). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

Esta sentencia, después de otras muchas consideraciones, sienta un principio fundamental al establecer: Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor.

En el caso enjuiciado nos encontramos con circunstancias especiales, como son que el traslado de la menor no se llegó a consumar al haberse opuesto el padre de la menor y a haberse dictado medidas provisionales previas que obligaron a reintegrar a la menor a su origen después de que la madre se trasladara con ella a Burgos en septiembre de 2012 donde permaneció hasta el 7 de diciembre de 2012, fecha en la que pasó a la guarda de su padre, por lo que la menor sigue residiendo donde siempre lo ha hecho, Tarragona, mientras su madre lo hace en la referida capital, a donde se trasladó por su nueva vinculación afectiva y donde en la actualidad trabaja.

Partiendo de lo referido y admitiendo que la madre fue la guardadora de la menor desde el divorcio hasta su marcha a Burgos y que la menor tiene con ella una fuerte vinculación, lo cierto es que la misma ha de ceder ante el hecho de que existiendo también una vinculación con su padre, a la que se añade la vinculación social, escolar y familiar, se impone concluir que el interés de la menor, de 9 años en la actualidad y plenamente escolarizada, obliga a mantener la situación existente, ya que las referidas vinculaciones superan a la que pudiera tener con su madre, cuyo mantenimiento puede encontrar adecuada solución a través del mismo sistema que sirve para mantener la relación afectiva de tantos niños y niñas que se encuentran en situación similar por diversos motivos que les han llevado a vivir alejados de sus padres o madres, por lo que el motivo se rechaza.

 

TERCERO (…)

CUARTO.- La impugnación del padre se alza contra la imposición del pago de una prestación de alimentos para la hija de 550 en los periodos no lectivos en que la menor permanezca con su madre, prestación que es independiente de la impuesta a la madre a pagar al padre en relación con la guarda de la menor atribuida la mismo de 100 € mensuales sin exclusión, y lo hace señalando que carece de justificación el pago en el mes de junio, en que la menor únicamente permanecerá con la madre 7 días, en el mes de julio en el que permanecerá 11 días, mientras que en agosto permanecerá todo el mes menos dos fines de semana.

Lo cierto es que este tribunal nunca se había encontrado con un pronunciamiento de estas características, si bien también es cierto que el desnivel económico existente entre ambos progenitores tampoco es usual, pues si el padre dispone de ingresos que superan los l12.000€ anuales mientras los de la madre no superan los 23.000, ateniéndonos a lo acreditado en autos, careciendo de todo sostén la pretendida reducción de los ingresos del padre, no resulta carente de justificación que el padre contribuya al sostenimiento de la hija en los referidos periodos en función de sus ingresos al objeto de que la menor pueda disfrutar del mismo nivel de vida ya esté con el padre o con la madre, máxime si atendemos a que en el convenio que fijó las medidas de divorcio el padre se comprometió a satisfacer una pensión de 1.100€. Ahora bien si la prestación aparece justificada para el mes de agosto, que ha de pasar prácticamente todo el con la madre, no ocurre lo mismo para los otros dos meses en que se reduce a 18 días el total de los que pasará con la madre, por lo que manteniendo la prestación para el mes de agosto, la de los otros dos meses, en los que en total únicamente estará con la madre 18 días la prestación se reduce a 330€ a satisfacer en una sola vez en el mes de julio, cantidades de las que se descontará la prestación de la madre de los meses de julio y agosto por lo que las sumas a satisfacer por el padre serán 230 euros en julio y 450 euros en agosto.

 

 

SAP TARRAGONA NUM. 57/14 DE 1 DE FEBRERO 2014