SUPERACIÓN DE LA JORNADA MÁXIMA LEGAL. DOS CONTRATOS DE TRABAJO CON UNA MISMA EMPRESA. EL CASO ESPECÍFICO DE LAS CONTRATAS.

  

 

Un supuesto muy frecuente en el campo de las contratas administrativas -pues en determinados territorios los contratistas son por todos conocidos y siempre los mismos- es que el trabajador vea cómo el empleador entrante es una empresa para la cual dicho trabajador ya prestaba servicios a tiempo parcial con anterioridad.

 

Así, el contrato objeto de la subrogación y el otro contrato, que hasta ahora el trabajador mantenía con dos empresas distintas, vienen a consolidarse en una relación laboral con un solo empleador. Pero precisamente en la propia Sala de lo Social de Tribunal Supremo hay discrepancias sobre si debe estarse al criterio que podríamos llamar “de la relación laboral única”, criterio apoyado por la mayoría, o bien si deben seguir discriminándose dos contratos de trabajo sin tener en cuenta que el empleador sea el mismo o no, opción que es objeto de un voto particular.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si la nueva adjudicataria de los servicios de limpieza debe subrogarse en la totalidad de la jornada durante la que era empleada una trabajadora de la anterior contratista, cuando resulta que esa trabajadora ya era empleada de la nueva adjudicataria en otra contrata de la misma, lo que supondría, caso de ser positiva la respuesta, que trabajase para la misma empresa, más de cuarenta horas semanales (58 horas), siendo así que el Convenio establece una jornada máxima de 39 horas a la semana.

La sentencia recurrida contempla el caso de una limpiadora que trabajaba para Eulen en una escuela de negocios por la mañana (de las 8 a las 15’48 horas de lunes a viernes) un total de 39 horas a la semana. Simultáneamente, por la tarde trabajaba de limpiadora en otro centro 19 horas a la semana (de las 18 a 21’48 horas) para la empresa hoy recurrente quien en abril de 2011 se adjudicó la contrata de limpieza que tenía Eulen. El 28 de abril de 2011 la recurrente comunicó a la trabajadora que se subrogaba en el contrato de EULEN, y que le reconocía la mayor antigüedad en ella ganada, pero que, para respetar las normas sobre jornada máxima, debería optar entre trabajar sólo 39 horas por la mañana en la limpieza de la escuela de negocios o bien 20 horas por la mañana ( 8 a 12) en esa escuela y otras 19 por la parte en el otro centro. La trabajadora accionó por despido y su pretensión fue desestimada en la instancia por sentencia que en suplicación revocó la sentencia hoy recurrida. Esta sentencia declaró la improcedencia del despido, al reducirse indebidamente la jornada y el salario de una pluriempleada que se veía privada de un empleo de forma parcial. Por ello, condenó a la empresa a la readmisión en las mismas condiciones existentes con anterioridad o a pagar una indemnización de 19.906’5 euros en otro caso, cantidad equivalente al 50 por 100 de la indemnización correspondiente al trabajo en Eulen.

2. Contra la anterior sentencia se presenta el recurso que como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que condiciona la admisibilidad del recurso, conforme al art. 219 de la L.J .S., cita el recurso la dictada el 12 de marzo de 2009  (R.S. 5956/08) por el T.S.J. de Galicia. En esta sentencia se contempla el caso de una limpiadora, pluriempleada, que con ocasión de la sucesión empresarial en una de las contratas en las que estaba empleada, vió como de las dos contratas era adjudicataria la misma empresa, quien se subrogó en el contrato de la antigua adjudicataria, pero comunicó a la trabajadora que se veía obligada a reducir su jornada laboral en 9’75 horas a la semana, para adecuar la misma a las normas sobre jornada máxima legal. La reducción de la jornada la fundó la nueva contratista en que la trabajadora ya le prestaba sus servicios a jornada completa en otra contrata que tenía con otra empresa en otro centro de trabajo. La empleada demandó a la empresa por despido improcedente consistente en reducción unilateral de la jornada que suponía la extinción de un contrato. La demanda fue desestimada en la instancia por sentencia que fue confirmada por la sentencia de contraste, al entender que no había existido despido, sino una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

(…)

SEGUNDO.- En el apartado del recurso dedicado al examen del derecho aplicado, la empresa recurrente alega la infracción del artículo 24 del Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios de Madrid en relación con los artículos 34 , 35 y 56 del E.T . y 110 de la L.R.J.S ., al entender la recurrente que, al coincidir en una sola empresa la adjudicación de dos contratas diferentes, los empleados de la misma en las dos contratas pasan a tener una sola relación laboral con ella, un sólo contrato, lo que hace que se apliquen al mismo las normas que limitan la jornada laboral máxima, razón por la que la empleada no podía superar el número máximo de horas de trabajo legal y era correcta, consiguientemente, la reducción de su jornada laboral, sin que esa acción sea asimilable a la de despedir porque no hubo intención de despedir, sino de modificar sustancialmente el contrato reduciendo la jornada laboral, cual evidencia el hecho de que la actora continúe a su servicio a jornada completa.

Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, tener presente que la recurrente se subrogó en el contrato de la anterior contratista, le reconoció la antigüedad que tenía en la anterior empresa e, incluso, le ofreció trabajar toda la jornada laboral por la mañana, como venía haciendo con la anterior contratista. Ello sentado, difícilmente puede hablarse de despido, porque la empresa en ningún momento ha expresado su voluntad de rescindir el contrato de trabajo, sino que expresamente ha manifestado su voluntad de mantenerlo vivo. En supuestos similares la Sala ha declarado desde antiguo (STS 7-4-2000  (R. 1746/1999 ) y 20 de noviembre de 2000  (Rcud. 1417/2000 )) “la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ,) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa.”. Más recientemente, en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2007  (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011  (Rcud. 144/2011 ), se reitera esa doctrina y en la segunda de ellas se afirma: “Actualmente, tras la entrada en vigor el día 19 de septiembre de 2.010 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 227/2010, de 18 de septiembre de 2010), norma que no resulta aplicable al caso por evidentes razones temporales, se admite en la nueva redacción del artículo 47.2 ET  que la jornada de trabajo se pueda reducir “por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual …” , regulándose el procedimiento para acceder a esa posibilidad ( art. 47.1 ET  ) a través del expediente que se siga al efecto por el cauce del art. 51 ET  , pero con la particularidad, entre otras, de que ese procedimiento habrá de seguirse cualquiera que sea el número de empleados de la empresa o de trabajadores afectados.”.

“En todo caso, la STS de 14 de mayo de 2.007 añade a los argumentos antes reseñados que “… la imposición unilateral de jornada reducida (con carácter individual o colectivo) e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos (contrato a tiempo parcial) únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador”.”.

Con arreglo a esa doctrina no puede afirmarse que nos encontremos ante un despido, ni menos aún, ante un despido parcial que conlleve la rescisión indemnizada del contrato en porcentaje similar a la reducción de la jornada. Si estamos ante una reducción de jornada, resulta que el procedimiento seguido no es el adecuado y que la cuestión planteada quedaría reducida a determinar si esa reducción de jornada, si esa modificación del contrato es ajustada o no a derecho, si concurren circunstancias técnicas y organizativas que la avalen y si la trabajadora puede pedir la rescisión total y no parcial de su contrato con base en los preceptos citados o en el art. 50 del E.T . de forma definitiva o temporal, conforme a los artículos 41 y 47-2 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, deberá tenerse en cuenta que, conforme, al art. 1184 del Código Civil  la obligación del deudor (del empresario de dar ocupación a su empleado) no es exigible cuando resulta legalmente imposible, cual pudiera ocurrir en el presente caso, pues, el que el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores  prohibe realizar más de 80 horas extras al año (en el presente caso ese tope se superaría en un mes), y obliga a un descanso entre jornadas de doce horas en su artículo 34-3, aparte que la infracción de esa prohibición es sancionada por el art. 7 -5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , como una falta grave. De ello se deriva el problema de si se puede obligar a la empresa a que actúe contra lo dispuesto en la ley y cometer continuadas faltas tipificadas por la norma, como graves, sin que se deba olvidar que, aparte la liberación que contiene el art. 1.184 del Código Civil  , el art. 1271 del Código Civil  en relación con los artículos 1.274 , 1.275 , 1.300 y 1.306 del mismo texto legal nos muestra que el contrato sería nulo si violara las normas que regulan la jornada laboral máxima. Todas esas cuestiones deberán resolverse en el procedimiento adecuado y no en este cuyo objeto es el supuesto despido parcial de la demandante, acción a la que no se podían acumular ni la de extinción del contrato, ni la de modificación sustancial de las condiciones del mismo ( art. 27-4 de la L.P.L . vigente al tiempo de presentarse la demanda). Y dado el objeto del proceso, la pretensión debió desestimarse por no haber existido despido, sino una modificación de las condiciones del contrato.

La solución dada no contradice lo dicho en nuestra sentencia de 1 de junio de 2012  (Rcud. 1630/2011 ) porque se acepta la posibilidad de que un trabajador tenga dos contratos con la misma empresa, que una empresa le de ocupación en dos centros y porque el supuesto contemplado en aquella sentencia y el debate resuelto fueron distintos. No sólo porque en aquél caso no se aplicaba el Convenio de Limpieza como en el presente, sino otro distinto dándose la particularidad de que en cada contrato el trabajador tenía diferente categoría y actividad, sino, principalmente porque resulta que la sentencia recurrida en aquél asunto había aplicado el art. 44 del E.T . para afirmar que era la empresa entrante la responsable del despido por haberse negado a subrogarse en el contrato de la anterior contratista. Ese debate no se ha planteado en el presente caso, porque la recurrente no se negó a subrogarse en el contrato de la anterior adjudicataria, incluso reconoció expresamente la antigüedad ostentada en ella, y sólo después acordó reducir la jornada laboral, lo que evidencia que estamos ante una modificación de las condiciones de trabajo, ante una reducción de jornada y no ante un despido ¿parcial? de quien sigue trabajando para la nueva contratista. No estamos ante la conversión unilateral de un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial que facultaría al trabajador a rescindir su contrato, ex art. 50 del E.T ., sino ante una reducción de la jornada.

Por todo lo razonado, cabe concluir, como ha informado el Ministerio Fiscal, que no ha existido despido, sino una reducción parcial de la jornada laboral acordada por la empleadora por motivos legales, decisión cuya calificación escapa al objeto de este proceso.

 

Ante el sentir mayoritario de la sala, dos magistrados formulan voto particular, que resumimos en lo sucesivo:

 

Se trata de lo que se dice en el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo sobre la imposibilidad legal del cumplimiento de la obligación de respetar, en la subrogación en el contrato de la actora, el tiempo de trabajo que resulta de la superposición de los dos vínculos por la vulneración que ello supondría de las normas sobre jornada máxima. De este razonamiento, que pudiera prejuzgar una eventual reclamación por modificación de las condiciones de trabajo, insisto en que se puede prescindir.

Pero también he de señalar que no lo comparto. La subrogación se produce en el marco de un contrato de trabajo con otra empresa que coexistía y era compatible con otro vínculo contractual con la demandada. Dos contratos de trabajo, por tanto, antes de la subrogación y dos contratos también después de ésta, es decir, una situación de pluriempleo que era posible antes y que debe seguir siendo posible después, pues la prohibición de la jornada máxima afecta a un vínculo contractual no a dos o más vínculos y lo único que se ha producido es un cambio de la persona del empleador en una relación laboral y la coincidencia de ese empleador con el que ya lo era en la segunda relación. Si no se respeta esta situación se vulnera la norma que establece la garantía de la subrogación y se perjudica al trabajador, que no solo pierde la retribución correspondiente a un tiempo de trabajo superior que era compatible con la regla sobre jornada máxima legal, sino que también pierde, al menos en parte, su segundo contrato en el caso de una nueva subrogación.

Es cierto que la existencia de dos contratos con el mismo empleador, puede llevar a la sospecha de un fraude para eludir la norma imperativa sobre la jornada. Pero en el presente caso es obvio que ese riesgo no existe. La solución que propongo pienso que es más respetuosa con nuestra sentencia de 1 de junio de 2012 .

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 15 Oct. 2013, rec. 3098/2012
Ponente: López García de la Serrana, José Manuel.
Nº de RECURSO: 3098/2012
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 227224/2013