Autor: Tomas Palau

El artículo 71 de la Ley Concursal estipula que una vez “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”. Y al respecto, matiza que “el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito”.

Éste puede ser el caso de quien hipoteca una finca gravada con un usufructo. ¿Qué ocurre con la nuda propiedad? ¿Es un acto rescindible si el nudo propietario se ha visto arrastrado por la decisión de hipotecar del usufructuario y no ha recibido contraprestación?

Un ejemplo es el analizado por la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 13 de diciembre de 2010, recurso 824/2007.

Para ella, “la sentencia recurrida sienta la apreciación de que el acto de constitución de hipoteca por la hipotecante no deudora es un acto a título gratuito. Por otro lado, el art. 71.2 LC establece que el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trata de actos de disposición a título gratuito”.

Lo relevante es que la sentencia entiende que el acto de constitución de hipoteca no es totalmente gratuito, sino sólo por la parte que excede de lo debido por la nuda propietaria concursada, estableciendo la posibilidad de rescisión parcial del negocio. Veamos la explicación dada por el Tribunal Supremo: “Las argumentaciones de la Sentencia del Juzgado asumidas por la de la Audiencia Provincial, toman en cuenta en la medida adecuada el alcance de la existencia de la hipoteca anterior y las mejores condiciones de la nueva (ftos. quinto y sexto), reduciendo la disposición gratuita a la garantía sobre la parte del préstamo (concedido a Dña. Rosaura ) que excede de lo debido por Dña. Guillerma (préstamo anterior garantizado por hipoteca que se cancela), y manteniendo la responsabilidad hipotecaria de dicha concursada por la cantidad que garantizaba la hipoteca anterior. En definitiva, existe acto de disposición a título gratuito, en los términos reconocidos por la resolución recurrida, por cuanto se constituye una hipoteca sobre un bien propio (sobre el que se tiene la nuda propiedad) por una deuda ajena sin recibir nada a cambio”.

Entre las últimas novedades en materia concursal, destaca la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 30 de abril de 2014, recurso 745/2012.

Esta resolución analiza el caso de las operaciones dentro del grupo de sociedades -estructura hoy en día muy en boga- realizadas dentro del plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso. Y más específicamente, se centra en las operaciones de garantía, en que el deudor concursado hipoteca uno de sus bienes en interés del grupo de sociedades.

Como sabemos, estas operaciones pueden ser rescindibles -remedio jurídico en el que las cosas vuelven al estado que tenían antes de que se llevara a cabo el negocio, con las pertinentes devoluciones dinerarias y materiales- si ocasionan un perjuicio a la masa activa. Se sujetan entonces a lo que se conoce como acciones de reintegración, o de retorno a la masa activa o patrimonio del deudor de los bienes y derechos que salieron con anterioridad.

Entre los actos que pueden ser objeto de las acciones de reintegración están los constitutivos de garantías reales sobre bienes inmuebles, porque implican una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito. Es por ello que han de considerarse actos de carácter dispositivo sobre el patrimonio.

Hemos de recordar que el perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso.

Pues bien, como dice la sentencia citada “para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto”.

Dicho de otro modo: qué ha obtenido el deudor que hipoteca su bien en contraprestación.

“En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del «interés de grupo» para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el «interés del grupo» pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un «patrimonio de grupo», ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido «el grupo», que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.

Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción «iuris tantum» de perjuicio, como es el carácter «intragrupo» de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye”.

Así pues -y esto es lo importante-, el “interés de grupo” como tal no existe, sino que lo que realmente existe y debe tenerse en cuenta es la contraprestación que obtiene el deudor concursado por el negocio llevado a cabo.

En las empresas que se enfrentan a situaciones de insolvencia inminente, si la planificación de la suspensión de pagos es deficiente, suele pensarse que deben anticiparse todo tipo de pagos que deban asegurar la inmediata viabilidad de la empresa (proveedores pendientes de servir material…) para no perder esta fuente de producción o de financiación una vez se esté en concurso de acreedores.

Sin embargo, esto no es así y no es extraño toparse con desagradables sorpresas fruto de dicha mala planificación o, directamente, de la ignorancia.

Así, por ejemplo, todos los actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, son rescindibles (lo que implica volver las cosas al estado en estaban antes de acometer la operación) cuando resulten perjudiciales para la masa activa del concurso (el conjunto de bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor).

Esta consecuencia, prevista en el artículo 71.1 de la Ley Concursal, se da sin necesidad de que existe una intencionalidad fraudulenta o de ocultación de bienes.

Ello equivale a decir que, objetivamente, si a) hay perjuicio para el patrimonio del deudor y, como es lógico, para los acreedores, y b) la operación se ha llevado a cabo en aquel linde de dos años, las cosas han de volver al estado preexistente, devolviendo el dinero y los bienes a quienes los tenían con anterioridad a acometer el negocio.

Dicho esto, la dificultad reside en determinar qué debe entenderse por “perjuicio para la masa activa”.

Tal como dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada en fecha 26 de octubre de 2012, recurso número 672/2010, “el art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles”.

Del contenido de la sentencia, quizá un tanto equívoco, sí que podemos extraer algunas conclusiones. La primera es que la alteración de la par conditio creditorum no ocasiona por sí misma el perjuicio para la masa activa. Y la segunda, que no toda devaluación del patrimonio del deudor concursado provoca un perjuicio.

La propia sentencia se torna más clarificadora unas líneas después: “El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa”.

Pero en definitiva, la conclusión es que no se puede generalizar, que el perjuicio no es algo que podamos definir sin descender al caso concreto. Y dicho esto, vamos que el concepto no ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, por lo que será necesario estructurar correctamente una estrategia para cada empresa y cada situación concreta en orden a cubrir las posibles responsabilidades del deudor concursado.